Formalite Gizliliğin Kullanımı

YİD modellerinde yapılan yanlışları, gerçekleşen kamu zararı veya suçları kamuoyuna duyurmamak için AkParti hükümeti müphem, keyfi bir savunma yapmayı sürdürmektedir. Meclis soru önergelerinin dahi gizlilik, ticari sır gibi kavramlarla yanıtlanması ve dolayısıyla soruların içeriğine ilişkin bilgi vermekten kaçınılması bu yazıda ele alınacaktır. Yazıda gizlilik, sözleşmenin gizliliği, sözleşmedeki belgelerin gizliliği mevzuat ve Avrasya Tüneli Sözleşmesine göre açıklanacaktır. Son olarak da sözleşmelerde gizliliğin formaliteden ibaret olduğu, gizlilik yaptırımının bulunmadığı bazı örneklerle izah edilecektir.

Gizlilik, taraflardan en az birinin zarara uğraması söz konusu olduğu hususlar için gereklilik doğuran bir durumdur. Muhtemel zararı bertaraf etmek için tarafların zararına yol açacak hususların gizlenmesi kararlaştırılır. Gizliliğe riayet de uğranılan zararın tazmininin ya da sözleşmesel yaptırımın düzenlenmesiyle sağlanır.

Yayına konu YİD modeli sözleşmelerindeki gizlilikte sözleşmesel anlaşmazlıkların nihai çözüm yeri Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanıdır. Avrasya Tüneli Uygulaması Sözleşmesinde (US) bu husus 37.3’üncü maddede düzenlenmiştir. Dolayısıyla gizliliğin ihlaliyle sözleşmesel yaptırımı gösterebilirseniz ya da uğradığınız zararı kanıtlayabilirseniz tahkim divanı iddialarınızı ele alır. Aksi durum gizliliğin mesnetsiz, keyfi ve formaliteden ibaret olduğunu gösterecektir.

Sözleşmenin Gizliliği

Kamu işlerinde sözleşmenin gizliliği istisnai düzenlemeler gerektirir. Milli Savunma Bakanlığı tarafından “gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Bakanlık tarafından karar verilen” kimi işlerde 4734 sayılı Kanun hükümlerine dayanan 2009/14973 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği özel düzenlemeler tanzim edilmiştir. Normal ihalelerde olduğu gibi YİD modelindeki bir işte de sözleşmenin gizli olabilmesi için özel düzenlemeler gerekmektedir.

YİD modeliyle ihale edilen ulaştırma projelerinde 3996 sayılı genel Kanun ile KGM’nin yaptığı işlerde 3465 sayılı hususi Kanun olmak üzere iki kanun yer almaktadır. Bu kanunlar ile kanunlara dayalı yönetmelik ve Kararda sözleşmenin gizliliği düzenlenmemiştir.

Sözleşmenin gizli olması bir yana zamanında yapılan mevzuat düzenlemelerinde ihalenin/sözleşmenin şeffaflığı temel ilke olarak ele alınmıştır. 3996 sayılı Kanunun uygulama usul ve esaslarına ilişkin Kararın 9’uncu madde “Göreve ait şartnameler ve ekleri bedelsiz olarak idarede görülebilir” hükmüne ve 3465 sayılı Kanunun uygulama usul ve esaslarına ilişkin yönetmeliğin 15’inci madde “Şartname ve ekleri Genel Müdürlük'te bedelsiz görülebilir” hükmüne göre projeleri, şartnameleri ve sözleşme taslağını bedelsiz görmek için istekli (teklif dosyasını satın alan) olmaya bile gerek yoktur. 

İhale sürecinin yürütülmesi de sözleşmenin gizli olmadığını göstermektedir. Her iki kanuna dayalı mevzuatta ihale ilanı yüksek tirajlı iki gazetede ilanen duyurulmalıdır. İstekli olanlar ihale kararına kadar zeyilnamelerin, açıklamaların, soru ve cevapların kendilerine bildirilmesi zorunluluğu nedeniyle sözleşme görüşmeleri* öncesi sözleşme taslağının son haline vakıftır. Dolayısıyla Meclis soru önergelerine gizlilik gerekçesiyle cevap vermeyen bakanlıklar sözleşmede taraf olmayan isteklilerin bilgisindeki sözleşme konularını Meclisten saklamaktadır!

YİD projeleri kamuya devredilecek birer yatırım olup, ödemeler hizmet kullanıcıları ile devlet tarafından karşılanmaktadır. TBMM, bütçenin kabul edildiği organ olduğundan ilgilenilen, cevaplanması talep edilen sorular genel konulara (uygulama sözleşmelerine) dayandığından ticari olarak korunması gereken teknik veya mali bilgiye yönelik olamaz. Projenin başarısızlığını ya da yanlışlarını faturayı ödemek zorunda kalan halkın, kamunun bilmesi gerekir. Ancak sözleşmeyi imzalamayan isteklilerin dahi bildiği mevzuat yönünden gizli olmayan hususlar gizlilik gerekçesiyle cevaplanmamaktadır.

AkParti hükümeti ne yaparsa yapsın gizlilik olumsuz bir durumun maskelenmesi için kullanılamaz. Kaldı ki soru önergeleri parlamenter denetim yollarından biri olup, önergenin yanıtı denetlenmesi ya da araştırılması gerekli konular barındırıyorsa ciddi problemler doğurur!

Soru önergesi sözleşme ve mevzuata aykırılığa yönelikse veya bunu ortaya çıkaracak mahiyetteyse gizliliği bahane etmeye çalışmak, suçla ilgisi olmayan kamu görevlilerinin ve bilhassa bakanın başını derde sokar. Örnek olarak milletvekili Öztunç’un Kuzey Marmara Otoyolu hakkındaki soru önergesi gizlilik gerekçesiyle ya da sözleşmeye aykırılıkları inkârla cevap vermenin sonuçları aynıdır; Bakan, mevzuata/sözleşmeye aykırı bir hususla karşılaştığında işlemi incelettirmekten, suç kanısına varılırsa ilgilileri yargıya vermekten sorumlu olduğundan görevini yapmamış olur.

Sözleşmedeki Belgelerin Gizliliği

Üst başlıkta; ihale esnasında bedelli verilen ya da bedelsiz görülebilen projeler, şartnameler (idari, teknik, ön yeterlilik) ve sözleşme taslağının mevzuata göre gizli olmadığı, Uygulama Sözleşmesi (US) öncesi imzalanacak nihai halin sözleşmenin tarafı olmayan isteklilerin bilgisinde olduğu açıklanmıştır. Bu başlıkta ise sözleşmedeki belgelerin (sonradan düzenlenen belgelerin) gizliliği ele alınacaktır.

YİD modelinde ihale kararı alındıktan sonra sözleşme görüşmelerine geçilir, Hazine ve Maliye Bakanlığından (eskiden DPT ve Hazine Müsteşarlığından ayrı ayrı onay alınıyordu) onay alındıktan sonra Uygulama Sözleşmesi imzalanır. US imzalandıktan sonra Görevli Şirket yapıma yönelik projeleri hazırlamaya ve finansman teminine geçer. Basiretsiz bir firma ise işi bilmediğinden veya modeli kavramadığından imalata geçme hatasını yapar!?!

En önemli problem olan finansman temini çözüldüğünde Borç Üstlenim Sözleşmesi (BÜS) imzalanır. BÜS sürecine paralel olarak ihalede sonradan düzenleneceği belirtilmiş belgeler, raporlar, protokoller de tamamlanır. Ayrıca Sayıştay’ın mevzuatta yeri olmadığı için karşı çıktığı ayrı bir sözleşme olan Uygulama Sözleşmesine İlişkin Doğrudan Sözleşme (USİDS) de imzalanır.

Yukarıdaki sürecin başında olan US’ye gizlilik maddesi formalite olarak konulur. İnşaat sektöründe ticari sır, teknik ve mali bilgi, ar-ge yatırımları, telif hakları gibi hususların diğer sektörlere göre önceliği daha azdır. Dolayısıyla yazının konu edindiği YİD sözleşmelerinde gizlilik konusuna önem verilmemiştir. Ancak projelerin hazırlanması, finansman süreci ve imalatta üçüncü taraflar bulunduğundan gizlilik iddia edilen hususlar olabileceği için US’de gizliliğin düzenlenmesi gereklidir.

Sözleşmedeki belgelerin gizliliğiyle alakalı olarak Avrasya Tüneli Sözleşmeleri ele alınacaktır. Gizlilik, aşağıdaki şekilden görüleceği üzere US’nin 42’nci maddesinde ve USİDS’nin 19’uncu maddesinde düzenlenmiştir. US’de genel hatlarıyla ele alınan gizlilikte aksi bir hüküm bulunmadıkça sözleşme dokümanlarının gizli olabileceği, tarafların gizliliğe riayet edeceği, gizli bilginin kanunen gerekli olduğu ölçüde ilgili üçüncü kişilerle ve kamu kuruluşlarıyla paylaşılabileceği belirtilmektedir. Burada paylaşılabileceği belirtilenler normal belgeler değil, “Gizli” olan belgelerdir!

Şekil 1: Gizlilik Hakkında US ve USİDS Maddeleri.

USİDS’nin 19’uncu maddesi dört adet alt maddeden müteşekkildir. US’nin 42’nci maddesini detaylandıran 19’uncu maddedeki birinci alt madde yazı konusuyla alakalı kritik düzenleme barındırdığı için verilmiştir. İkinci alt madde gizli olan bilgileri gizli tutmayı taahhüt etmesine; üçüncü alt madde nelerin gizli bilgi olamayacağına, gizliliğin açıklanmasında sakınca görünmeyen taraflara ve ne tür gizliliğin açıklanması gerektiğine; dördüncü alt madde ise gizliliğin ihlali halinde bir tarafa verilmiş zararın tazmin edileceğine dairdir. 

USİDS’nin imzalandığı 11.12.2012 tarihinde AkParti hükümetinin; YİD modelinde oluşan başarısızlıkları, hataları, kamu zararlarını ve yolsuzlukları gizlilik veya ticari sır bahanesiyle halka açıklamama, kamuoyunun bilgisinden kaçırma şeklinde bir politikası yoktu. Bu yüzden 19.1’inci madde olması gerektiği haliyle düzenlenmiştir. Amaç, karşı tarafın sorgulamasına izin vermeden “iyi niyetle” bir bilginin gizli hale getirebilmesini sağlamaktır. 

USİDS 19.1’inci maddesinde kamuoyu için en önemli husus herhangi bir bilginin “Gizli” veya “Gizli Bilgi” olarak adlandırılıp adlandırılmamış olmasıdır. Gizliliğin bir suçun açığa çıkmaması için kullanılamayacağı gerek mevzuat gerekse 19.3/h alt maddesi ile alakalı olsa da olumsuz bir durumun maskelenmesi için kullanılamayacağı bu madde ile ilgilidir. Çünkü daha önce gizlilik kararı alınmadığı halde herhangi bir olumsuz durumun açıklığa kavuşmaması için “iyi niyetle” gizlilik kararı alınamaz. 

Gizliliğin ifşası veya başka bir hükümetin konunun üstüne gitmesi kötü niyetle alınmış gizlilik kararını da mühim bir problem haline getirir. Gizlilik, keyfi alınacak bir karar olmayıp problem halinde gizli haline getirilen bilginin kendi tarafınıza (kamu tarafında hükümete değil devlete) zararını ortaya koyabilmeniz gerekir. Gizlilikte amaç tarafların zarar görmemesidir; keyfince karar almak gizlilikten çok şaibedir.

Devlet, kamu kurumları, kamu personelleri hükümetin oyuncağı değildir. En başta kamu personellerinin bu durumu kavraması lazım gelirken hükümetin ya da amirlerin saçma sapan istekleri/düşünceleri dahi emir kabul edilmektedir. YİD modelli sözleşmelerinde gizlilik formaliteyle şekillenmişken gizlilik kararının ilgili tarafça dayanağı olmalıdır.

Bir hususun gizli olması ilgili tarafın muhakkak zarar görme ihtimaline dayanmasını gerektirdiğinden konuya gizlilikle cevap verenler “gizliliğin de sorgulanmasını” kaçamaksız cevaplamak zorundadır. Gizliliğin sözleşmelerde nasıl belirlendiğinin, gizli haline getiren tarafın hangi taraf olduğunun ve hangi tarihte bilginin gizli bilgiye dönüştürüldüğünün gizliliği (!) yoktur. Ancak gizliliğin sorgulanmadığı bir ülkede gizliliği veya ticari sırı kullananlar ülkeye diledikleri gibi hükmedecektir...

Gizliliğin Olmadığına Dair Örnekler

1- Bankalar.

Bankalara yönelik herhangi bir gizlilik iddiasında bulunulmamıştır. Bankaların devreye gireceği döneme kadar (ihale ve US’nin imzalanma süreci) zaten gizli olan belgeler yoktur. Ancak bankalar sadece kredi vermekle kalmamaktadır. Projenin yatırım döneminde dahi imalatı teknik danışmanları aracılığıyla takip etmekte, teknik danışmanlarının onayıyla kredi dilimlerini serbest bırakmakta, kimi konularda bankaların izni olmaksızın adım atılamamaktadır.

USİDS’nin 19.3’üncü maddesinde bankalar, açıklanmasında sakınca görünmeyen (gizli bilginin ifşa edildiği anlamına gelmeyen) taraflar arasında sayılmıştır. Bu yüzden onlara karşı gizlilik bulunmamaktadır; talep ettikleri her şey açıklanmaktadır. Ancak anılan alt maddenin fıkralarında mevzuat gereği kamu tarafına yapılan açıklamanın da gizli bilginin ifşası anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir. Garantilerin büyük kısmının bütçenin kabul edilmesiyle ödendiği Meclise ise gizli olmayan bilgilerin dahi verilmemesi yukarıda açıklanmıştır.

2- Sözleşme Devri.

YSS Köprüsü Görevli Şirket hissesinin %51’inin Çinlilere satılacağı yönünde haberler çıkması üzerine KGM bir açıklama yapmıştır. Açıklamanın verildiği haberlerde YSS Köprüsünde kamu tarafıyla ilgili gizliliğin olmadığı şu cümleden yola çıkarak anlaşılacaktır: “Görevli şirketin yüzde 51 hissesinin satılması yönünde bugüne kadar KGM'ye yapılan resmi bir başvurusu bulunmadığına işaret edilen açıklamada”

Görevli Şirket hisselerinin üçüncü bir tarafa devri, sözleşme devri anlamına gelmektedir. Eğer gizlilik hükümleri bu sözleşmelerde uygulansaydı hisse devri alacak firmanın sözleşme ve eklerini (geçmiş ve ileriki yıllar gelir - giderlerini etkileyecek tüm hususları) incelemek için öncelikle ilgili idareden ve bankaların temsilcisinden izin alınması gerekirdi. Bankaların temsilcisinden izin alınıp alınmadığı bilinmese de KGM’ye resmi yapılmış başvuru olmaması KGM’den izin alınmadığını göstermektedir.

Gizliliği temel alan sözleşmelerde hisselerin satılması yönünde resmi başvurudan önce gizlilik dâhil belgelerin sözleşmeyi devir alacak alıcı tarafından incelenmesi için resmi başvuru olması gerekir. Çünkü kritik öneme sahip gizlilik içeren belgeleri alıcının görmesi elzemdir. Gizliliğin dışındaki başka bir problem ise hükümetin kamuoyundan sakladığı YİD sözleşmesinin tüm bileşenlerini, Görevli Şirketin yabancı menşeli bir firmaya göstererek pazarlığı sürdürüyor olmasıdır! Yani herhangi bir alıcı dahi kamuoyundan saklanan tüm belgelere Görevli Şirketin göstermesiyle vakıf olmaktadır.

Not: Haberdeki 2,8 milyar $’lık kaynak girişi ifadesinden KGM’nin YİD modelinden hiçbir şey anlamadığı anlaşılmaktadır! Sonraki sene çıkan haberde o zaman için görüşülen miktarın 688,5 milyon $ olduğu açıklanmıştır. Zaten çeşitli projelerde yatırım maliyeti diye işletme süresince garanti edilen miktarı yanlış hesaplayıp hükümetin eline veren KGM’den fazlası beklenmez.

3- Garanti Ödemelerinin Basına Açıklanması.

Özellikle YSS Köprüsü ile GOİ Otoyolu garanti ödemelerini basına Görevli Şirketler bildirilmektedir. Hatta her iki projede TCK 236’ya aykırı yapılan sözleşme değişiklikleri de basına bildirilmiştir! Ödeme ve sözleşme değişikliğine dair bilgilerin hangi amaca binaen basına verildiği bilinmese de US’de gizlilik olan bir işte Görevli Şirket bu açıklamaları yapamaz.

4- Avrasya Tüneli Ücret Detayının Verilmesi ve Bakanlığa Emrivakiler

2019 seçimleri nedeniyle Avrasya Tüneli Görevli Şirketi 31.01.2019 tarihinde indirim şokuyla karşılaşmıştır. 2017’den beri gelir elde eden şirket ilk kez indirimle karşılaşmıştır. Şubat-Haziran arası ilk dönem %27,4 olan indirim, Temmuz-Ocak arası ikinci dönemde %31,9 oranındadır. Ancak ücretlerin fahiş olması ve esnek tarife düzenlemesinin olmaması nedeniyle geçişler fazla artmamıştır.

Gerek geçişlerin fazla artmaması gerekse indirim nedeniyle oluşan farkların bakanlıkça geç ödenmesi Görevli Şirketin memnuniyetsizlik yaşamasına yol açmıştır. 31.01.2019 tarihli ücretin halka yansımaması yüzünden 01.02.2020 tarihinde ücrete %56 oranında zam yapılmış görünerek (tarifeye göre %56 zam olmasına rağmen ücret 34,20 TL’den 36,40 TL’ye çıkmıştır) tepkileri beraberinde getirmiştir.

Görevli Şirket de 03.02.2020 tarihli haberde ücretin hesap detayını basına vermiştir. Detaylarda kısmi hatalar yapılmıştır. Ancak bakanlığın 4 $ diye halkı yanıltmaya devam ettiği bir konuda enflasyon uygulanan miktarın 4,5 $ (aslında 4,6 $) olduğu neden belirtilmiştir? US’de gizlilik olsa bu detay açıklanamazdı ancak açıklamakla kalmadılar, bakanlığa emrivaki yaptılar!

Bakanlığın indirimlerinden rahatsız olan Görevli Şirket (ATAŞ), halkın %56’lık zamla karşılaşması karşısında “zamda geri adım yok” mesajını paylaşmıştır! Ücrette tarafların sözleşmeye göre ortak hareket ederek anlaşması gerekirken indirimde durum farklıdır. Görevli Şirket indirim yapmak istediğinde Bakanlığın onayına muhtaç olmasına karşın Bakanlık, indirim yapmak istediğinde -indirimin 30 işgünü içerisinde yapılması sınırlamasıyla- talimat verir. Geri adım yok mesajının muhatabı emrivakiye ses çıkaramayan Bakan Turhan’dır.

ATAŞ’ın 2014’teki hisse devri emrivakisine aldırış etmeyen şahsım ise US’ye aykırılık saptamam üzerine 13.03.2020 tarihinde 2020/61605 No.lu soruşturma dosyasının açılmasını sağlamıştır. Bakan Turhan’a emrivaki yapan ATAŞ, Bakan Karaismailoğlu’nun 41,80 TL’lik ücrette indirim yapılması talimatını (tarifenin 36,40 TL’de kalması) uygulamıştır.

Ortada bir dolandırıcılık suçlaması olmasına karşın Genel Müdürlük ve ATAŞ bildiğini okumaya devam etmiştir. ATAŞ, emrivakilerine bir yenisini de 26.01.2021 tarihinde ücreti önceden basına servis ederek gerçekleştirmiştir. İdareye onaya gönderilmiş ücret Görevli Şirket tarafından daha önce hiç açıklanmamıştır!

Blogda da ben 14.01.2021 tarihinde açıklamıştım ama ben Bakan Karaismailoğlu’nun US’ye aykırı ücreti halka yansıtmayacağını sanıyordum. O ise ATAŞ’ın emrivakisine boyun eğdi...

Ülkede bakanlıklar halktan bilgi saklasa da Görevli Şirketler ya da o işlerde çalışmış memurlar rahat rahat açıklama yapabiliyor. Çünkü açıklanan veriler, paylaşılan detaylar Uygulama Sözleşmesi koşullarıdır.

5- Avrasya Tünelinde Gerçekleşen Suçlar Bağlamında Blogdaki Paylaşımlar

Avrasya Tünelinde nitelikli dolandırıcılık yapıldığına dair 13.03.2020 tarihli bir soruşturma dosyası bulunmaktadır. Savcılığa verilmiş açıklamada US ve İşletme Protokolünün ilgili madde görselleri kullanılmış ve bu açıklama binlerce kişiyle paylaşılmıştır; gizlilik varsa gizliliği ta o zaman ihlal ettim! Savcılıktan 19.04.2021 tarihinde öğrendiğime göre de bu dosya halen açıktır.

Şimdi, halkın kamu idaresi ve Görevli Şirket tarafından dolandırıldığı ve aynı zamanda yolsuzluk yapıldığına dair suçlamalarım yanlışsa bu soruşturma dosyası niye açıktır? Suçlamalarım doğruysa savcılık halktan ve devletten haksız kazanç alınmasını niye seyretmektedir?

Maalesef Cumhuriyet Savcısı olarak maaş alanlar kendilerine bahane arayarak halkın dolandırılmasını dahi umursamadığından, US ve İşletme Protokolünün ilgili maddeleri içeren sayfaları da blogda verilmeye başlanmıştır.

Davranışım önemsiz görülemez. Görevli Şirkette yer alan Türk ve Güney Koreli uluslararası iki şirketi devletten ve halktan haksız kazanç sağlamakla suçluyorum. Konu gündeme gelebildiğinde suçlamam doğru değilse bu şirketlerin itibarına zarar vermeyecek miyim?

Her ne olursa olsun devletimizin halkını dolandırıyor ve bu umursanmıyor görüntüsü vermesi tarafımı son derece rahatsız etmektedir. Suçlamamda yanlış varsa sürüncemede tutulan 2020/61605 No.lu soruşturma dosyasına takipsizlik kararı verilmesi ya da mahkemece aklanması elzemdir. Ola ki hatalı benim ve görmediğim ya da yanlış değerlendirdiğim için suçlamamda vardığım haksız kazanç olgusu yanlıştır. Böyle bir yanlışa düşmüşsem yaptığım yanlışın tarafıma bildirilmesi, “asılsız” suçlamalarıma devam ettirmememin istenmesi doğru olmaz mı?

Sonuç olarak; blogda ve sosyal medyada uluslararası iki şirkete, çalışmış olduğum Genel Müdürlüğe ve bakana gizlilik teranesiyle cevap verilmeyen bir YİD modelindeki suçla ilgili ağır suçlamalar yer almaktadır. Bu durumu resmi olarak Hâkimler ve Savcılar Kurulu, Hazine ve Maliye Bakanlığı, Sayıştay Başkanlığı doğrudan; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ise dolaylı olarak bilmektedir.

Paylaştığım bilgiler US’ye dayanmakta olduğundan gizli değildir. Üstelik halktan alınan haksız kazanç nedeniyle açılması gereken davaya müdahil olma gerekçeleri için US ve İşletme Protokolünün ilgili maddeleri paylaşılmaktadır. Suçlamalarım ve paylaşımlarım göz önüne alınarak; yanlışım varsa dokunulmazlığım (!) neye dayanıyor, suçlamam doğruysa suç niye devam ediyor? 

Savcılık ve UAB görevini yapmamayı, basın ve muhalefet ise susmayı erdem bellese de halk dolandırılmaktadır…

* : Sözleşme görüşmeleri, nihai sözleşme taslağı üzerinde ihale kararının hak ve yükümlülüklerini değiştirmeyecek ölçüde yapılan görüşmeleri kapsar. Görüşmeler Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı alınarak ilgili Genel Müdürlük ile Görevli Şirket arasında gerçekleşmektedir.

a.n.s. 14.53, 13.6.21.7